al-Mukhtaṣar, Khalīl

Le cautionnement et ses sortesبَابٌ فِي بَيَانِ الضَّمَانِ وَأَقْسَامِهِ

2145. 2145

      الضَّمَانُ: شَغْلُ ذِمَّةٍ أُخْرَى بِالْحَقِّ

      Le cautionnement (ḍamān) consiste à engager une autre personne [que le débiteur] pour le droit [dû].

2146. 2146

      وَصَحَّ مِنْ أَهْلِ التَّبَرُّعِ: كَمُكَاتَبٍ وَمَأْذُونٍ أَذِنَ سَيِّدُهُمَا وَزَوْجَةٍ وَمَرِيضٍ بِثُلُثٍ وَاتُّبِعَ ذُو الرِّقِّ بِهِ إِنْ عَتَقَ وَلَيْسَ لِلسَّيِّدِ جَبْرُهُ عَلَيْهِ

      Il est valide de la part de ceux qui peuvent faire une libéralité, comme l'esclave en contrat d'affranchissement et l'esclave autorisé [à commercer] si leur maître l'autorise, l'épouse et le malade dans la limite du tiers ; l'esclave en est poursuivi s'il est affranchi, et le maître ne peut l'y contraindre.

2147. 2147

      وَعَنْ الْمَيِّتِ الْمُفْلِسِ وَالضَّامِنِ والْمُؤَجَّلِ حَالًّا إِنْ كَانَ مِمَّا يُعَجَّلُ وَعَكْسُهُ إِنْ أَيْسَرَ غَرِيمُهُ أَوْ لَمْ يُوسِرْ فِي الْأَجَلِ

      [Il est valide] pour le mort insolvable et pour le garant [lui-même] ; pour une dette à terme [garantie] comme exigible immédiatement, si elle est de celles qu'on peut payer d'avance ; et inversement [une dette exigible garantie à terme], si le débiteur est solvable ou s'il reste insolvable jusqu'au terme.

      Une autre édition du texte porte « وَالْمُفْلِسِ » : pour le mort et pour l'insolvable.

2148. 2148

      وبِالْمُوسِرِ أَوْ بِالْمُعْسِرِ لَا الْجَمِيعِ بِدَيْنٍ لَازِمٍ أَوْ آيِلٍ إِلَيْهِ لَا كِتَابَةٍ بَلْ كَجُعْلٍ

      [Une dette exigible peut être garantie à terme] pour la partie que [le débiteur] peut payer ou pour celle qu'il ne peut pas payer, non pour le tout ; [le cautionnement porte] sur une dette obligatoire ou qui le devient, non sur la dette de kitāba, mais bien sur un salaire promis (juʿl) et choses semblables.

2149. 2149

      ودَايِنْ فُلَانًا وَلَزِمَ فِيمَا ثَبَتَ وَهَلْ يُقَيَّدُ بِمَا يُعَامَلُ بِهِ؟ تَأْوِيلَانِ وَلَهُ الرُّجُوعُ قَبْلَ الْمُعَامَلَةِ بِخِلَافِ احْلِفْ وَأَنَا ضَامِنٌ بِهِ

      [De même] « fais crédit à untel [et je m'en porte garant] » : il est tenu de ce qui est établi ; est-ce limité à ce qui se traite habituellement avec un tel homme ? Deux interprétations [de la Mudawwana]. Il peut se rétracter avant que le crédit soit fait, à la différence de « jure, et je suis garant de [ce que tu réclames] ».

2150. 2150

      إِنْ أَمْكَنَ اسْتِيفَاؤُهُ مِنْ ضَامِنِهِ وَإِنْ جُهِلَ أَوْ مَنْ لَهُ وبِغَيْرِ إِذْنِهِ كَأَدَائِهِ رِفْقًا لَا عَنَتًا فَيَرُدُّ

      [Il est valide] à condition que [le droit garanti] puisse être recouvré sur le garant [non pour une peine corporelle] ; même si [le montant] est inconnu, ou le créancier inconnu ; et sans l'autorisation [du débiteur], comme on peut payer pour lui par bienveillance, non pour lui nuire, auquel cas [le paiement] est rendu.

2151. 2151

      كَشِرَائِهِ وَهَلْ إِنْ عَلِمَ بَائِعُهُ وَهُوَ الْأَظْهَرُ؟ تَأْوِيلَانِ

      De même l'achat [de la créance d'autrui pour lui nuire est annulé] ; est-ce à condition que le vendeur [de la créance] l'ait su, ce qui est l'avis le plus apparent ? Deux interprétations [de la Mudawwana].

2152. 2152

      لَا إِنْ ادَّعَى عَلَى غَائِبٍ فَضَمِنَ ثُمَّ أَنْكَرَ أَوْ قَالَ لِمُدَّعٍ عَلَى مُنْكِرٍ: إِنْ لَمْ آتِكَ بِهِ لِغَدٍ فَأَنَا ضَامِنٌ وَلَمْ يَأْتِ بِهِ إِنْ لَمْ يَثْبُتْ حَقُّهُ بِبَيِّنَةٍ وَهَلْ بِإِقْرَارِهِ؟ تَأْوِيلَانِ

      Non [il n'est pas tenu] si [un homme] réclame contre un absent, qu'un autre se porte garant, puis que [l'absent] nie ; ni s'il dit à celui qui réclame contre quelqu'un qui nie : « si je ne te l'amène pas demain, je suis garant », et qu'il ne l'amène pas, tant que le droit [du demandeur] n'est pas établi par preuve testimoniale ; l'est-il par l'aveu [du débiteur] ? Deux interprétations [de la Mudawwana].

2153. 2153

      كَقَوْلِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ: أَجِّلْنِي الْيَوْمَ فَإِنْ لَمْ أُوَافِكَ غَدًا فَاَلَّذِي تَدَّعِيهِ عَلَيَّ حَقٌّ

      De même quand le défendeur dit : « accorde-moi aujourd'hui ; si je ne viens pas te trouver demain, ce que tu réclames contre moi est dû » [cela ne l'oblige pas].

2154. 2154

      وَرَجَعَ بِمَا أَدَّى وَلَوْ مُقَوَّمًا إِنْ ثَبَتَ الدَّفْعُ وَجَازَ صُلْحُهُ عَنْهُ بِمَا جَازَ لِلْغَرِيمِ عَلَى الْأَصَحِّ وَرَجَعَ بِالْأَقَلِّ مِنْهُ أَوْ قِيمَتِهِ

      [Le garant] a recours [contre le débiteur] pour ce qu'il a payé, même un bien estimable, si le paiement est établi ; sa transaction [avec le créancier] sur la dette est permise aux conditions où elle le serait pour le débiteur, selon l'avis jugé le plus juste, et il a recours pour le moindre de [la dette] ou de la valeur [de ce qu'il a donné].

2155. 2155

      وَإِنْ بَرِىءَ الْأَصْلُ: بَرِىءَ لَا عَكْسُهُ وَعُجِّلَ بِمَوْتِ الضَّامِنِ وَرَجَعَ وَارِثُهُ بَعْدَ أَجَلِهِ أَوْ الْغَرِيمِ إِنْ تَرَكَهُ

      Si le débiteur principal est libéré, [le garant] l'est aussi, non l'inverse. [La dette] devient exigible par la mort du garant, dont l'héritier a recours [contre le débiteur] après le terme, ou par celle du débiteur, si [le défunt] laisse de quoi payer.

2156. 2156

      وَلَا يُطَالِبُ إِنْ حَضَرَ الْغَرِيمُ مُوسِرًا أَوْ لَمْ يَبْعُدْ إِثْبَاتُهُ عَلَيْهِ وَالْقَوْلُ لَهُ فِي مِلَائِهِ

      [Le garant] n'est pas poursuivi si le débiteur est présent et solvable, ou [s'il est absent] et qu'il n'est pas difficile [au créancier] d'établir [qu'il a des biens] ; la parole est au garant sur la solvabilité [du débiteur].

2157. 2157

      وَأَفَادَ شَرْطُ أَخْذِ أَيِّهِمَا شَاءَ وتَقْدِيمِهِ أَوْ إِنْ مَاتَ كَشَرْطِ ذِي الْوَجْهِ أَوْ رَبِّ الدَّيْنِ التَّصْدِيقَ فِي الْإِحْضَارِ

      Produit effet la stipulation de poursuivre celui des deux qu'on veut, ou de poursuivre d'abord [le garant], ou [de ne le poursuivre que] si [le débiteur] meurt ; de même la stipulation, par le garant de la personne ou par le créancier, d'être cru [sans serment] au sujet de la présentation [du débiteur].

2158. 2158

      وَلَهُ طَلَبُ الْمُسْتَحِقِّ بِتَخْلِيصِهِ عِنْدَ أَجَلِهِ لَا بِتَسْلِيمِ الْمَالِ إِلَيْهِ وَضَمِنَهُ إِنْ اقْتَضَاهُ لَا أَرْسَلَ بِهِ

      [Le garant] peut exiger du créancier qu'il le dégage à l'échéance [en réclamant au débiteur ou en le déchargeant] ; il ne peut exiger que l'argent lui soit remis à lui. Il en répond s'il l'a perçu [du débiteur] à titre de recouvrement, non si on l'a seulement chargé de le porter.

2159. 2159

      وَلَزِمَهُ تَأْخِيرُ رَبِّهِ الْمُعْسِرِ أَوْ الْمُوسِرَ إِنْ سَكَتَ أَوْ لَمْ يَعْلَمْ إِنْ حَلَفَ أَنَّهُ لَمْ يُؤَخِّرْهُ مُسْقِطًا

      S'impose au garant le délai que le créancier accorde au débiteur insolvable, ou au débiteur solvable si [le garant] s'est tu [le sachant] ou ne l'a pas su, pourvu que [le créancier] jure qu'il n'a pas accordé ce délai en abandonnant le cautionnement.

2160. 2160

      وَإِنْ أَنْكَرَ حَلَفَ أَنَّهُ لَمْ يُسْقِطْ وَلَزِمَهُ وَتَأَخَّرَ غَرِيمُهُ بِتَأْخِيرِهِ إِلَّا أَنْ يَحْلِفَ

      Si [le garant] refuse [le délai], [le créancier] jure qu'il n'a pas abandonné [le cautionnement], et [le garant] reste tenu [sans délai]. Le débiteur bénéficie du délai accordé au garant, sauf si [le créancier] jure [qu'il ne visait que le garant].

2161. 2161

      وَبَطَلَ إِنْ فَسَدَ مُتَحَمَّلٌ بِهِ أَوْ فَسَدَتْ: كَبِجُعْلٍ مِنْ غَيْرِ رَبِّهِ لِمَدِينِهِ وَإِنْ ضَمَانَ مَضْمُونِهِ إِلَّا فِي اشْتِرَاءِ شَيْءٍ بَيْنَهُمَا أَوْ بَيْعِهِ كَقَرْضِهِمَا عَلَى الْأَصَحِّ

      [Le cautionnement] est nul si ce qui est garanti est vicié, ou s'il est lui-même vicié, comme [le cautionnement donné] contre rétribution, autre que celle que le créancier donne à son débiteur [pour qu'il fournisse un garant] ; même si [cette rétribution] est que celui qu'il garantit le garantisse à son tour, sauf pour l'achat ou la vente d'une chose commune aux deux, ou pour leur emprunt [commun], selon l'avis jugé le plus juste.

2162. 2162

      وَإِنْ تَعَدَّدَ حُمَلَاؤُهُ اُتُّبِعَ كُلٌّ بِحِصَّتِهِ إِلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ حَمَالَةَ بَعْضِهِمْ عَنْ بَعْضٍ: كَتَرَتُّبِهِمْ وَرَجَعَ الْمُؤَدِّي بِغَيْرِ الْمُؤَدَّى عَنْ نَفْسِهِ بِكُلِّ مَا عَلَى الْمَلْقِيِّ ثُمَّ سَاوَاهُ

      Si les garants sont plusieurs, chacun est poursuivi pour sa part, sauf stipulation que chacun garantit les autres ; de même [chacun répond du tout] lorsqu'ils se sont portés garants l'un après l'autre. Celui qui a payé a recours, pour ce qu'il n'a pas payé pour lui-même, contre celui qu'il rencontre : pour tout ce qui incombe à ce dernier, puis à égalité avec lui [pour le reste].

2163. 2163

      فَإِنْ اشْتَرَى سِتَّةً بِسِتِّمِائَةٍ بِالْحَمَالَةِ فَلَقِيَ أَحَدَهُمْ: أَخَذَ مِنْهُ الْجَمِيعَ ثُمَّ إِنْ لَقِيَ أَحَدَهُمْ: أَخَذَهُ بِمِائَةٍ ثُمَّ بِمِائَتَيْنِ

      Si six personnes achètent pour six cents en se garantissant mutuellement et que [le vendeur] en rencontre un, il lui prend le tout ; puis si celui-ci en rencontre un autre, il lui prend cent [sa part] puis deux cents [la moitié de ce qu'il a payé pour les quatre autres].

2164. 2164

      فَإِنْ لَقِيَ أَحَدَهُمَا ثَالِثًا: أَخَذَهُ بِخَمْسِينَ وَبِخَمْسَةٍ وَسَبْعِينَ: فَإِنْ لَقِيَ الثَّالِثُ رَابِعًا: أَخَذَهُ بِخَمْسَةٍ وَعِشْرِينَ وَبِمِثْلِهَا ثُمَّ بِاثْنَيْ عَشْرَ وَنِصْفٍ وبِسِتَّةٍ وَرُبُعٍ

      Si l'un des deux rencontre un troisième, il lui prend cinquante et soixante-quinze ; si le troisième rencontre un quatrième, il lui prend vingt-cinq et autant ; puis [le cinquième paie au quatrième] douze et demi et six et quart.

2165. 2165

      وَهَلْ لَا يَرْجِعُ بِمَا يَخُصُّهُ أَيْضًا إِذَا كَانَ الْحَقُّ عَلَى غَيْرِهِمْ أَوَّلًا وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ؟ تَأْوِيلَانِ

      [Celui qui a payé] ne peut-il pas non plus réclamer [à l'un des autres garants] ce qui lui incombe à lui-même, lorsque la dette pèse d'abord sur une autre personne qu'eux [un débiteur principal], ce que retient la majorité ? Deux interprétations [de la Mudawwana].

2166. 2166

      وَصَحَّ بِالْوَجْهِ وَلِلزَّوْجِ: رَدُّهُ مِنْ زَوْجَتِهِ وَبَرِىءَ بِتَسْلِيمِهِ لَهُ وَإِنْ بِسِجْنٍ أَوْ بِتَسْلِيمِهِ نَفْسَهُ إِنْ أَمَرَهُ بِهِ إِنْ حَلَّ الْحَقُّ

      Le cautionnement de la personne [engagement de présenter le débiteur] est valide ; le mari peut l'annuler quand il vient de son épouse. [Le garant] est libéré en remettant [le débiteur] au créancier, même en prison, ou si [le débiteur] se remet lui-même sur son ordre, pourvu que la dette soit échue.

2167. 2167

      وبِغَيْرِ مَجْلِسِ الْحُكْمِ إِنْ لَمْ يُشْتَرَطْ وبِغَيْرِ بَلَدِهِ إِنْ كَانَ بِهِ حَاكِمٌ وَلَوْ عَدِيمًا

      [Il est libéré en le remettant] ailleurs qu'au tribunal, si cela n'a pas été stipulé, et dans une autre ville, s'il s'y trouve un juge, même si [le débiteur] est insolvable.

2168. 2168

      وَإِلَّا أَغْرَمَ بَعْدَ خَفِيفِ تَلَوُّمٍ إِنْ قَرُبَتْ غَيْبَةُ غَرِيمِهِ: كَالْيَوْمِ وَلَا يَسْقُطُ الْغُرْمُ بِإِحْضَارِهِ إِنْ حُكِمَ بِهِ

      Sinon, il paie [la dette] après un bref délai d'attente, si l'absence du débiteur est de courte distance, comme un jour [de marche] ; et le paiement ne tombe pas par la présentation [du débiteur] une fois qu'il a été prononcé en justice.

2169. 2169

      لَا إِنْ أَثْبَتَ عَدَمَهُ أَوْ مَوْتَهُ فِي غَيْبَتِهِ وَلَوْ بِغَيْرِ بَلَدِهِ وَرَجَعَ بِهِ

      Non s'il établit que [le débiteur] était insolvable, lui absent, ou qu'il est mort, fût-ce dans une autre ville : [il ne paie pas, et s'il a payé] il reprend ce qu'il a versé.

2170. 2170

      وَبِالطَّلَبِ وَإِنْ فِي قِصَاصٍ كَأَنَا حَمِيلٌ بِطَلَبِهِ أَوْ اشْتَرَطَ نَفْيَ الْمَالِ أَوْ قَالَ: لَا أَضْمَنُ إِلَّا وَجْهَهُ وَطَلَبَهُ بِمَا يَقْوَى عَلَيْهِ وَحَلَفَ مَا قَصَّرَ وَغَرِمَ إِنْ فَرَّطَ أَوْ هَرَّبَهُ وَعُوقِبَ

      [Est valide aussi] le cautionnement de recherche, même en matière de talion, comme « je me porte garant de le chercher », ou s'il a exclu [toute garantie de] l'argent, ou dit « je ne garantis que sa personne » ; [le garant] le recherche dans la mesure de ses moyens et jure qu'il n'a pas manqué de diligence ; il paie s'il a été négligent ou l'a fait fuir, et il est puni [là où il n'y a rien à payer, comme en matière de talion].

2171. 2171

      وَحَمَلَ فِي مُطْلَقِ: أَنَا حَمِيلٌ وَزَعِيمٌ وَأَذِينٌ وَقَبِيلٌ وَعِنْدِي وَإِلَيَّ وَشِبْهُهُ عَلَى الْمَالِ عَلَى الْأَرْجَحِ وَالْأَظْهَرِ لَا إِنْ اخْتَلَفَا

      Des formules sans précision telles que « je suis garant », « répondant », « caution », « fidéjusseur », « c'est chez moi », « c'est à moi [qu'il faut s'adresser] » et semblables, on comprend un cautionnement de l'argent, selon l'avis jugé prépondérant [par Ibn Yūnus] et le plus apparent [d'après Ibn Rushd] ; non si les deux [parties] divergent [sur le sens voulu : la parole est alors au garant].

2172. 2172

      وَلَمْ يَجِبْ وَكِيلٌ لِلْخُصُومَةِ وَلَا كَفِيلٌ بِالْوَجْهِ بِالدَّعْوَى إِلَّا بِشَاهِدٍ وَإِنْ ادَّعَى بَيِّنَةً بِكَالسُّوقِ أَوْقَفَهُ الْقَاضِي عِنْدَهُ

      [Le défendeur] n'est pas tenu de fournir un mandataire pour le procès ni un garant de sa personne sur simple réclamation, sauf s'il y a [déjà] un témoin ; et si [le demandeur] prétend avoir une preuve testimoniale à proximité, comme au marché, le juge retient [le défendeur] auprès de lui [jusqu'à ce qu'elle soit produite].